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Lúquez Asociados asistió y representó a los Representantes Legales de los trabajadores en la demanda en materia de despido colectiva interpuesta contra el Expediente de Regulación Temporal de Empleo aplicado por la que era su empleadora.

En fecha 07 de agosto de 2020 se formuló demanda contra la decisión de despido colectivo de 31 trabajadores interesando la declaración de NULIDAD de la decisión empresarial porque la Compañía no completó la exigencia constitutiva del periodo de consultes negociando de buena fe porque hace valer iguales circunstancias económicas y productivas que las que utilizó para conseguir la suspensión colectiva aún vigente y aplicada al momento en que se tramita y resuelve el expediente de extinción y una vez que la media suspensiva del Expediente de Regulación Temporal de Empleo (de ahora en adelante ERTE ETOP), contraviniendo así doctrina jurisprudencial consolidada que tiene manifestación auténtica en el RDL 9/2020, de 27 de marzo, que igualmente prohíbe la extinción colectiva por iguales causas que las sirven para la aprobación del expediente de suspensión y al amparo del cual se aprobó la extraordinaria medida de suspensión. También sostiene la parte demandante la petición de nulidad o alternativamente la declaración de no ajustada a derecho porque la Empresa no aportó el informe técnico que se exige ex artículo 5.2 del RD 1483/2012. Subsidiariamente se solicitó la declaración de la medida como no ajustada a derecho por la falta de aportación del informe técnico y por la falta de puesta a disposición de la indemnización legal al momento comunicación individual a los empleados y por inexistencia y/o insuficiencia de las causas objetivas.
 
Para ponerse en antecedentes, en un primer momento la Empresa tramitó ERTE ex artículo 22 del RDL 8/2020, obteniendo autorización por silencio administrativo positivo desde el 23/03/2020, encontrándose en vigencia la autorización de suspensión citada, se tramitó ERTE ex artículo 23 del RDL 8/2020, por causas económicas y productivas para la suspensión de 20 trabajadores y la reducción del 50% de la jornada de 7 trabajadores, que se aplicó desde el 01/07/2020, cuyo periodo de consultas finalizó con acuerdo.

Finalmente, estando vigente el ERTE ETOP, la Compañía participó a la representación legal de los trabajadores, la apertura de un periodo de consultas para la adopción de un Expediente de Regulación de Empleo (de ahora en adelante ERE), justificando la misma por idénticas causas por las que se había tramitado el ERTE ETOP, proceso que concluyó sin acuerdo. En el marco del Expediente de Regulación de Empleo la Empresa notificó en fecha 24/07/2020 a los delegados de personal la decisión final de aplicar la medida extintiva a la totalidad de la plantilla, entregando en fecha 04/08/2020 comunicación individual a 25 trabajadores afectados por la decisión extintiva.
 
Habiendo relatado los hechos que resultan probados según la sentencia debemos pasar a analizar la fundamentación y resolución que efectúa la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya ante el conflicto planteado, quien en primer lugar efectúa el estudio y solución sobre si se completó la exigencia formal y material constitutiva para la hábil adopción de la medida de despido colectivo.

Así las cosas, establece el Tribunal Superior de Justicia que el Alto Tribunal inició en su Sentencia de fecha 12/03/2014 doctrina con fundamento en el principio general del derecho “pacta sun servadna”, que luego se ha consolidado sin fisuras, en la que se ha  considerado y concluido que iguales causas objetivos no pueden utilizarse para conseguir primero una suspensión de contratos de trabajo, y sin interrupción relevante de la solución de continuidad, y luego, defraudando la teología de la medida, una extinción contractual colectiva. Si bien en la propia sentencia se dispone que durante un ERTE ETOP una empresa puede tomar una decisión extintiva, por raciones objetivas, amparándose en causas económicas, técnicas, organizativas o de producción, ese exige la concurrencia de una causa distinta y sobrevenida de la invocada y tenida en cuenta para el ERTE ETOP o, bien tratándose de la misma causa se produzca un cambio sustancial y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron el ERTE ETOP.

Manifiesta la Sala de lo Social que no es que la regulación legal de especial origen, que se contiene en el artículo 2º del RDL 9/2020, de 27 de marzo, desplace la regulación ordinaria en la materia, sino que simplemente la matiza, conviniendo ambas. Y en consecuencia, la conclusión a la que llega el Tribunal Superior de Justicia de Catalunya no deriva de que artículo 2ª del RDL 9/2020 de 27 de marzo, establezca que: “La fuerza mayor y las causas económicas, técnicas, organizativas y de producción en las que se amparan las medidas de suspensión de contratos y reducción de jornada previstas en los artículos 22 y 23 del Real Decreto-ley 8/2020, de 17 de marzo, no se podrán entender como justificativas de la extinción del contrato de trabajo ni del despido ” sino del bloque regulador preexistente.

Sostiene la Sala que el legislador al redactar mencionado precepto nada añade a lo que resulta del cuerpo normativo vigente, los artículos 45.1.j), 51 y 52 c) del ET, en la forma en que habían sido objeto de interpretación por la jurisprudencia de casación para unificación de doctrina. No es que se prohíban los despidos, sino que el despido colectivo no puede merecer la calificación de procedente.

En el caso de autos la memoria que aportó la Compañía durante el periodo de consultas relataba como causa justificativa de la decisión extintiva colectiva idénticos motivos que se utilizaron en el precedente ERTE ETOP y, por lo tanto, no se ofrece ni se acreditan por parte de la Empresa circunstancias objetivas distintas y más agravadas que pudieran justificar la decisión de llevar a cabo un ERE.
 
Así pues, la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya sostiene que el despido no puede ser considerado como procedente, debe determinar si el mismo debe ser calificado como improcedente o nulo, siendo florida y dispar la exegesis doctrinal de la regulación especial a la vista de las exposiciones d emotivos del RD 9/2020 de 27 de marzo y del RDL 8/2020, de 17 de marzo. Sin embargo, concluye la Sala que no es necesario acudir a la regulación especial para dar solución al conflicto planteado en Autos porque la propia doctrina unificadora opta claramente por la declaración de nulidad.
 
Dispone el Tribunal que el artículo 124.11 de la Ley Reguladora de la Jurisdicción Social, así como a los apartados 2 y 8 del artículo 51 del Estatuto de los Trabajadores, imponen para garantizar la razonabilidad y justicia de la medida extintiva colectiva, el cumplimiento de la exigencia formal y material que se traduce en la necesidad de dar traslado, a los representantes de los trabajadores, la documentación necesaria y suficiente que acredite las causas que se alegan para solicitar la medida. Siendo la principal finalidad de los preceptos que los representantes d ellos trabajadores tengan una información suficientemente expresiva para conocer las cusas de los despidos y pode afrontar el periodo de consultas adecuadamente.

Obligación que la Sala de lo Social entiende que en el supuesto de Autos no se cumple ya que la información facilitada a la parte a los representantes de los trabajadores es insuficiente pues se aportó por la Compañía idéntica documentación que se aportó en el periodo de consultas del ERTE ETOP y, que el incumplimiento por parte de la Compañía de los preceptos mencionados debe llevar apareada la declaración de nulidad de la decisión empresarial. Este incumplimiento en relación a la aportación de la documentación mínima afecta también a la validez del periodo de consultas, apreciando la Sala de lo Social del Tribunal Superior de Justicia de Catalunya mala fe negocial y falta de observancia de cualquier trámite real del despido, conllevando todo ello la declaración de nulidad del despido.

Termina por concluir el Tribunal que a igual conclusión se habría llegado en cuanto a la declaración de nulidad de la decisión extintiva si esta hubiese de encontrar amparo en las causas productivas alegadas porque la Empresa ano aportó el informe técnico que exige como requisito constitutivo el artículo 5.2 del RD 1483/2012, de 29 de octubre para la hábil extinción colectiva que se pretende.
 
En resumidas cuentas, el Tribunal Superior de Justicia estimo la petición principal de la demanda declarando la Nulidad de la decisión extintiva, al producirse un solape de medidas sin que las causas que se utilizaron para justificar el Expediente de Regulación de Empleo fueran distintas o se hubiera producido un cambio y relevante con referencia a las circunstancias que motivaron el ERTE ETOP que se encontraba vigente en el momento de producirse la extinción colectiva.

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En fechas recientes Luquez Asociados ha recibido una sentencia del Juzgado de lo Social número 2 de Zaragoza en el que estima la pretensión de nuestro asistido por demanda de derecho y cantidad interpuesta tras haber causado baja voluntaria en la Empresa.
 
En la demanda rectora el trabajador rememora que causó baja voluntaria en la Empresa efectuando un preaviso de 19 días, implorando a la que fue empleadora la liquidación de haberes a la fecha del cese, el impago de una mensualidad, cantidad a la que se adicionaban los intereses moratorios, así como una serie de gastos devengados y sufragados por el empleado. Por su parte la Empresa, si bien se aquietó a la existencia de la deuda salarial reclamada, se opuso a las peticiones dinerarias a tenor de la institución de la compensación de deudas que recoge el art. 85.3 de la LRJS, que según la demandada eran vencidas y exigibles, correspondidas a gastos realizados con la tarjeta corporativa por el trabajador sin autorización empresarial, incumplimiento del preaviso al sostener que éste debía ser de dos meses y no el efectuado por el empleado y por la existencia una resolución por órgano jurisdiccional extranjero que contenía una condena por competencia post contractual.
 
En primer orden de cosas, la Magistrada Jueza deniega los gastos reclamados por el trabajador al no aportarse prueba suficiente de haberse pagado con medios propios. Por su parte,  entrando en el nudo gordiano de la reclamación, en primer término la Juzgadora concibe que los gastos abonados por el trabajador con la tarjeta corporativa de la Compañía quedaron adecuadamente acreditadas por la parte actora en su acervo documental, refiriéndose dichos dispendios a viajes de empresa y actividades en desempeño de sus funciones, por lo que no correspondía compensación alguna. A colación, también deniega la compensación por la falta de preaviso invocado por la Sociedad demandada, ya que en el contrato que regulaba la relación laboral no se hacía referencia a ningún preaviso especial en caso de dimisión expresa del trabajador, ni la norma convencional lo regulaba, siendo de aplicación la norma general del art. 49.1 d) del ET -15 días-, que si cumplió el reclamante. Como colofón, tampoco era título hábil para compensar deuda la resolución dictada por Órgano judicial extranjero, al desconocerse todo el trámite procesal seguido, o si el pronunciamiento invocado era o no firme, por lo que se estimaba la petición salarial exhibida por el denunciante. A dicha cantidad se debían incrementar los intereses moratorios del art. 29.3 del ET, que valga recordar deben calcularse como estableció el Alto Tribunal en Sentencia de 17 de junio de 2014, equiparando tales intereses a los contemplados en el art. 1108 del Código Civil.

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Resumen

El Tribunal Supremo considera que el empresario, en virtud de la facultad de vigilancia y control de la actividad laboral (artículo 20.4 ET), puede contratar a una empresa externa para verificar el estado de salud de los trabajadores que se encuentran de baja médica, a efectos de controlar el absentismo laboral.

Supuesto de hecho

• En 2014, la empresa remite un comunicado a todo su personal anunciando la puesta en marcha un «sistema de acompañamiento y seguimiento de los procesos de baja por enfermedad común» mediante contratación de una empresa externa.
• Tanto los sindicatos, como los delegados de personal, muestran su desacuerdo, pues consideran que los controles de absentismo ya los realiza el personal médico de la empresa y que dicha decisión incumple lo dispuesto en el Convenio Colectivo.
• Sin embargo, la empresa alega que el Servicio Médico puede vigilar la salud, pero no controlar el absentismo, que es para lo que se ha contratado a la empresa externa, en ejercicio de las facultades atribuidas en el art. 20.4 ET.
• En este sentido, la empresa externa realizaba una llamada telefónica al trabajador de baja, sirviéndose para ello de datos personales facilitados por la empleadora. En la llamada se indicaba a los trabajadores la necesidad de entrevistarse con personal médico de la empresa en relación con los motivos de su baja.
• Disconforme con la medida empresarial, un sindicato interpone demanda frente a los Tribunales, por entender vulnerado el derecho a la protección de datos personales de los trabajadores.

Consideraciones jurídicas

1. La cuestión litigiosa consiste en determinar si se vulnera el derecho a la protección de datos al aportar informes médicos a otra empresa contratada para verificar el absentismo laboral.
2. Sostiene el Alto Tribunal que el art. 20.4 ET permite al empresario verificar el estado de enfermedad o accidente del trabajador que sea alegado por éste para justificar sus faltas de asistencia al trabajo, mediante reconocimiento a cargo de personal médico.
3. Pues bien, la citación del trabajador para la verificación del estado de salud y la solicitud de aportación de los informes médicos y pruebas diagnósticas sobre el proceso de la baja, aparte de que no se efectúa en términos obligatorios sino voluntarios, resulta ser instrumental a la legítima finalidad de verificar el estado de salud del trabajador.
4. Es así, ya que la aportación de tales documentos y pruebas resulta beneficiosa para ambas partes en la medida que permite aligerar el proceso y evita la repetición de pruebas diagnósticas.
5. Además, consta expresamente también una cláusula de protección de datos en la que se informa al trabajador de que se han encargado los servicios de verificación de estados de enfermedad o accidente alegados para justificar la ausencia al trabajo, constando expresamente que el trabajador cede voluntariamente tales datos para que la entidad receptora pueda realizar tal labor de verificación y que puede no hacerlo, advirtiéndole expresamente de su derecho de acceso, rectificación, cancelación oposición o limitación respecto de los datos y su tratamiento. Consta, también, el deber de confidencialidad por parte de la empresa externa.
6. Por todo ello, el Tribunal concluye que se cumplen perfectamente las exigencias legales en materia de protección de datos, habida cuenta de que, por un lado, se recaba el consentimiento del trabajador, mediante la información de sus derechos y la aportación voluntaria de los documentos solicitados y, por otro, los datos podrían ser necesarios para la ejecución del contrato de trabajo.

Conclusión

El Tribunal Supremo considera que el hecho de que la verificación del estado de salud de los trabajadores de baja médica sea realizada por una empresa externa contratada a tal fin no supone vulneración del derecho del trabajador a la protección de datos, siempre que estos sean tratados, exclusivamente, por personal médico, teniendo en cuenta, además, que se recaba el consentimiento del trabajador, mediante la información de sus derechos y que la aportación de los documentos solicitados es voluntaria.

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Sentencia del AN – 30/04/2021 en materia de Teletrabajo y plus de transporte

Resumen

La Audiencia Nacional considera lícito no abonar el plus de transporte a aquellos trabajadores que realicen teletrabajo.

Supuesto de hecho

1. En el convenio de aplicación en la empresa (II convenio colectivo del sector de Contact Center) se regula un plus extrasalarial de transporte por cada día de trabajo efectivo, para aquellos trabajadores que comiencen o finalicen su jornada a partir de las 24:00 horas (inclusive) y hasta las 06:00 horas (inclusive).
2. Dicho plus no se abona al personal que realiza teletrabajo.
3. La cuestión fue sometida a la comisión paritaria del convenio, alegando la parte empresarial que no corresponde el abono del Plus de Transporte en la situación de teletrabajo, ya que no obedece a los fines para los que fue creado, esto es, compensar los gastos o suplidos que sufre el empleado por desplazarse de su domicilio al centro de trabajo, ya que esta situación no se produce cuando no existe desplazamiento alguno.
4. Disconforme, un sindicato interpone demanda de conflicto colectivo ante los Tribunales.

Consideraciones jurídicas

• La cuestión litigiosa consiste en determinar si el personal que se encuentra teletrabajando tiene derecho a percibir el plus de transporte establecido en el convenio colectivo del sector.
• Sostiene el sindicato demandante que dicho plus, si bien aparece nominado como un plus extrasalarial relacionado como un supuesto plus de transporte, lo que en realidad abona es una penalidad del trabajo desarrollado en horas nocturnas sin exigir un desplazamiento concreto, ni unos concretos gastos, ni una justificación del desplazamiento.
• Es decir, la parte sindical considera que no se trata de un plus que compense el mayor gasto de transporte en la franja entre las 24 y 6 horas, sino la penosidad por trabajar de noche.
• Sin embargo, la Audiencia Nacional establece que esta argumentación carece de toda credibilidad desde el momento en que el convenio colectivo en su art. 48 reconoce expresamente un plus de nocturnidad, distinto al plus de transporte.
• De esta forma, no es posible que el plus de transporte se perciba por quienes teletrabajan como complemento de nocturnidad cuando otra norma del convenio de aplicación regula la compensación por trabajar de noche.

Conclusión

Por lo expuesto, la AN desestima la demanda del sindicato, pues considera que la argumentación del sindicato de que no se trata de un plus de transporte, sino de una penalidad por nocturnidad carece de toda lógica pues en el convenio ya se regula la nocturnidad.

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En fechas recientes ha sido notificada a Luquez Asociados Sentencia dictada por el Juzgado de lo Social número 4 de Bilbao favorable a los intereses de su representada. En el supuesto enjuiciado de contrario se solicitaba el abono del complemento de Incapacidad de Temporal por un trabajador invocándose al efecto el art. 42 del Estatuto de los Trabajadores y análogo de la norma paccionada. 

Grosso modo en la demanda presentada por la adversa refiere que en diciembre de  2018 el trabajador sufrió un accidente de trabajo mientras prestaba sus servicios en el centro de trabajo de nuestro cliente, empresario principal. Éste concertó la obra a una contrata, que a su vez contrató a otra subcontrata, empleadora del demandante accidentado.

Huelga recordar que según el artículo 42.2 del Estatuto de los Trabajadores el empresario principal responderá de las obligaciones referidas por los contratistas y subcontratistas durante el periodo de vigencia del contrato. Asimismo, responderá solidariamente de aquellas obligaciones de naturaleza salarial contraídas por los contratistas y subcontratistas con sus trabajadores.

Al hilo de lo contemplado en la normativa de aplicación y la reclamación interpuesta por el trabajador en la que interesaba la responsabilidad solidaria de las empresas contratistas, se absuelve a nuestra representada al no ostentar la cantidad reclamada naturaleza salarial, quedando a extramuros del precepto analizado, pues es patente que las percepciones peticionadas por el actor son extrasalariales. A mayores si acudimos a la norma convencional de aplicación, los preceptos referidos a la subcontratación (art. 15 en relación al art.38 del Convenio de la Construcción de Bizkaia) únicamente hace extensible la responsabilidad del contratista a los quantums indemnizatorios de naturaleza no salarial en los casos de indemnización por muerte o incapacidad permanente o absoluta, pero no en las mejoras sociales,  como es la suma implorada de contrario.

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RAMON LÚQUEZ

SOCIO ABOGADO SENIOR /

Diplomado en Ciencias Empresariales y Licenciado en Derecho en la Universidad Autónoma de Bellaterra (UAB), especializado en Auditoria Jurídico-laboral (ICAB) y con un Máster en Derecho Laboral y de la Seguridad Social (UPF).

Especializado en el asesoramiento jurídico laboral de colectivos de trabajadores, intentando siempre conseguir acuerdos antes de llegar a conflictos innecesarios. Con una experiencia de 20 años.

Ramón es una persona con grandes dotes comunicativas, cercana y apasionada de su trabajo que velará por tus intereses evitando que las situaciones se dilaten innecesariamente.

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Sentencia del TS – 11/05/2021 en materia de Deducción indemnización fin contrato temporal de la indemnización por despido improcedente

Resumen

El Tribunal Supremo considera que el trabajador ya ha percibido parte de la indemnización que legalmente le corresponde a la extinción definitiva de la relación laboral, lo que obliga a deducir esa suma de la cantidad del pago que le hará la empresa. 

Supuesto de hecho

1. El trabajador prestaba servicios en la empresa desde el año 2013 mediante contrato de duración determinada.
2. En 2016, la empresa comunicó al trabajador que, de conformidad con lo previsto en el contrato de trabajo, su relación finalizaría el 21/02/2016, percibiendo una indemnización por importe de 1.722,90 €, por finalización de contrato.
3. Sin embargo, el trabajador interpone demanda frente a la empresa solicitando que la relación laboral con la empresa era de carácter indefinido y que, por tanto, se había producido un despido improcedente (en vez de la mera finalización del contrato temporal) con el consiguiente derecho a la indemnización correspondiente.

Consideraciones jurídicas

• La cuestión litigiosa consiste en determinar si debe deducirse de la indemnización por despido improcedente la cantidad abonada por la empresa a la extinción del contrato por obra o servicio determinado, cuya ulterior declaración como fraudulento ha dado lugar a la calificación del cese como despido improcedente.
• Es doctrina del Tribunal Supremo que lo percibido por el trabajador en concepto de indemnización por fin de contrato temporal sí ha de detraerse de la indemnización total a abonar en caso de despido improcedente.
• De esta forma, es compensable la indemnización abonada por la empresa con ocasión de la extinción del último de los contratos temporales suscritos por el trabajador, tras cuya extinción se produce el cese definitivo de la relación laboral que finalmente se califica como despido improcedente. De lo contrario, podría producirse un enriquecimiento injusto por parte del trabajador al hilo de un único despido.
• En suma: procede pagar la indemnización por despido improcedente (no la específica de final de contrato temporal) y descontar de ella la erróneamente abonada por la empresa por terminación de contrato temporal.
• Ello debido a que el trabajador ya ha percibido de esta forma una parte de la indemnización que legalmente le corresponde a la extinción definitiva de la relación laboral, lo que obliga a deducir esa suma de la cantidad a cuyo pago ha de ser condenada la empresa.

Conclusión 

El Tribunal Supremo considera que el trabajador ya ha percibido de esta forma una parte de la indemnización que legalmente le corresponde a la extinción definitiva de la relación laboral, lo que obliga a deducir esa suma de la cantidad a cuyo pago ha de ser condenada la empresa.

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